De conformidad con el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al 30 % del respectivo pago o abono en cuenta, para el caso de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos.
El artículo 174 de la ley 223 de 1995 fijó a partir del primero de enero de 1996 la tarifa de retención en la fuente para ingresos en divisas provenientes del exterior, que perciban los contribuyentes no obligados a declarar, en el 3%. El Decreto Reglamentario 515 de 1997 hizo lo propio frente a los contribuyentes obligados a declarar estableciendo la tarifa en el 6%.
Para que proceda la retención en la forma prevista, deben cumplirse todas y cada una de las condiciones señaladas en la ley. En este punto señaló este Despacho mediante concepto general No 34632 de abril 29 de 1996:
"1. Que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, es decir, que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente al momento de su percepción y no estén expresamente exceptuados del gravamen.
2. Que sean ingresos provenientes del exterior, y
3. Que sean percibidos en moneda extranjera.
Tratándose del primero de los supuestos, ha de tenerse en cuenta:
Las personas naturales, pueden ser nacionales o extranjeras.
Los nacionales residentes en el país tributan sobre los ingresos tanto de fuente nacional como de fuente extranjera; en el caso de no tener residencia en el país tributan únicamente sobre los ingresos de fuente nacional. Las personas naturales extranjeras con residencia en el país también están sujetas al impuesto sobre sus rentas de fuente nacional y sobre las provenientes de fuente extranjera a partir del quinto año de residencia en el país...."
De lo anterior se puede colegir que, conforme al artículo 9º. del ordenamiento tributario los extranjeros residentes en el país son contribuyentes del impuesto sobre la renta respecto de sus rentas de fuente extranjera, únicamente a partir del 5º. año de residencia continua o discontinua en el país; para efectos tributarios, la residencia consistente en la permanencia continua o discontinua en el país por más de seis meses en el año o periodo gravable, así como el conservar la familia o el asiento principal de sus negocios en él, aunque la persona permanezca en el exterior.
En este sentido y considerando que la retención en la fuente es un mecanismo para recaudar anticipadamente el impuesto sobre la renta, es decir en el momento en que se realiza el ingreso, más no es un gravamen en si misma, esta sólo puede tener aplicación si el beneficiario del pago o abono en cuenta es contribuyente y si el ingreso no está exceptuado del gravamen.
Por tal razón los ingresos provenientes del exterior cuyo beneficiario sea un extranjero residente en Colombia, solamente estarán sometidos a retención en la fuente a la tarifa señalada a partir del 5º. año de residencia del beneficiario. En caso contrario (menos de cinco años de residencia ) al tributar el extranjero residente únicamente sobre sus rentas de fuente nacional, por expresos mandato legal no será procedente la practica de la aludida retención.
Sin embargo, acorde con lo señalado anteriormente uno de los supuestos para que proceda la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, es que el ingreso no esté expresamente exceptuado del gravamen ; en este sentido señala el artículo 206 del Estatuto Tributario que se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral legal o reglamentaria con excepción de los allí mencionados. Entre los exceptuados se encuentran:
El auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías, siempre y cuando sean recibidas por trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses de vinculación laboral no exceda de $ 3.700.000 ( Decreto 3020/97 art.1º.), cuando el salario mensual promedio exceda la suma señalada, la parte no gravada se determinará de acuerdo con los porcentajes señalados en la citada norma.
Las pensiones de jubilación, vejez, invalidez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1º. de enero de 1998 estarán gravadas solo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales.
Significa lo anterior que si los ingresos provenientes del exterior corresponden a alguno de los conceptos señalados; se les dará idéntico tratamiento tributario que a los ingresos obtenidos en el territorio nacional , en consecuencia estarán exentos del impuesto sobre la rente y por ende sobre las mismos no será procedente la retención en la fuente a título de este impuesto.
Corresponderá entonces , en cada caso al beneficiario de los ingresos provenientes del exterior acreditar ante el agente retenedor la condición que ostente y la naturaleza del ingresos para efectos de determinar si se cumplen los requisitos que hagan o no procedente la retención en la fuente .